El Responsible Contracting Project (RCP) ha publicado un informe para ayudar a las empresas a cumplir con la nueva Directiva de Debida Diligencia Corporativa en Materia de Sostenibilidad (CSDDD) de la Unión Europea (UE).
El documento analiza las implicaciones de la Directiva de Debida Diligencia en Sostenibilidad Corporativa (CSDDD) de la UE en relación con los contratos comerciales, enfocándose en cómo las empresas grandes de la UE y aquellas fuera de la UE con ingresos significativos en la región pueden implementar las expectativas de debida diligencia en derechos humanos y medio ambiente (HREDD) a través de sus contratos.
La directiva se publicó oficialmente el 5 de julio de 2024 y entrará en vigor el 25 de julio de 2024, con un plazo hasta el 26 de julio de 2026 para que los Estados miembros la incorporen en su legislación nacional.
El diseño de contratos para cumplir con las exigencias de debida diligencia
La CSDDD no especifica un enfoque único para la debida diligencia pero proporciona flexibilidad para que cada empresa diseñe y ejecute medidas de debida diligencia adaptadas a sus operaciones. Sin embargo, estas medidas deben ser apropiadas y efectivas, evaluadas en su capacidad para lograr los objetivos de HREDD.
La directiva enfatiza que las medidas de debida diligencia deben ser monitoreadas regularmente para garantizar su efectividad.
En este sentido, los contratos deben diseñarse para:
- Prevenir o mitigar impactos adversos potenciales y, como medidas correctivas, para poner fin a impactos adversos reales.
- Adaptarse a las circunstancias específicas de cada situación, teniendo en cuenta factores como la severidad y la probabilidad del impacto.
- Reflejar una distribución equitativa de responsabilidades y no limitarse a transferir obligaciones a los socios.
- Evitar cláusulas de responsabilidad estricta que puedan incentivar a los socios a ocultar problemas en lugar de abordarlos.
En resumen, los contratos deben ser diseñados no solo para cumplir con la ley, sino para fomentar una cultura de cumplimiento y cooperación en toda la cadena de actividades. Este enfoque supone un cambio de paradigma en cómo las empresas europeas y las que operan significativamente dentro de la UE abordan la diligencia debida a través de sus contratos comerciales.
Seguidamente te resumo los “dos and don’ts” relacionados con la contratación para que esta esté alineada a la Directiva de Diligencia Debida en Sostenibilidad Corporativa de la UE.
1. No emplear contratos que simplemente transfieran las responsabilidades de diligencia debida a los socios comerciales
Muchas veces los compradores (o marcas) imponen contratos diseñados para transferir toda la carga de la debida diligencia a los proveedores, requiriendo que estos cumplan perfectamente con las expectativas sin apoyo o compromiso del comprador. Estos contratos pueden incluir cláusulas que exijan a los proveedores adherirse estrictamente a códigos de conducta o planes de acción preventiva, tratando cualquier desviación o error como un incumplimiento del contrato que, además, puede llevar a sanciones severas como la terminación del contrato.
Estos contratos crean incentivos negativos ya que los proveedores se sienten presionados a ocultar problemas en lugar de reportarlos, sabiendo que cualquier error podría resultar en penalizaciones severas. Además, este tipo de contratos no incentiva ni facilita la cooperación y la mejora continua en las prácticas de debida diligencia, lo cual es esencial para abordar y mitigar impactos adversos de manera efectiva.
Por ello, se deben desarrollar conjuntamente r contratos que compartan la responsabilidad por la debida diligencia y faciliten una cooperación continua entre las partes. Esto solo se conseguirá si los contratos eliminan las obligaciones unilaterales que aplican solo a proveedores y las cláusulas de responsabilidad estricta que traten cualquier imperfección en el desempeño del proveedor como un incumplimiento del contrato.
2. No ignorar el papel de las prácticas de compra de las empresas dentro del alcance.
Debido a los desequilibrios de poder entre compradores y proveedores, las prácticas de compra de las marcas contribuyen a crear impactos adversos en la cadena de suministro. Al incluir plazos de entrega irrealistas, precios injustos o la falta de apoyo técnico y financiero, pone a los proveedores bajo una presión extrema y facilita que creen situaciones negativas en las condiciones laborales o ambientales.
Estas prácticas incentivan a los proveedores a recortar inversiones en áreas críticas como la seguridad laboral y la protección ambiental para cumplir con las demandas. Además, perpetúan las desigualdades en la cadena de suministro reforzando los desequilibrios de poder que favorecen a los compradores sobre los proveedores.
En su lugar, se debe incluir un compromiso contractual con prácticas de compra responsables desde el primer día. Los contratos deben reflejar un compromiso claro con prácticas de compra responsables que consideren el bienestar de los proveedores y fomenten condiciones laborales justas y sostenibilidad ambiental.
Para conseguirlo, los contratos deben:
- Establecer términos comerciales justos para asegurar que los precios pagados a los proveedores permitan salarios dignos y sostenibilidad del negocio;
- Establecer cronogramas de entrega que sean factibles y no obliguen a los proveedores a adoptar medidas extremas para cumplir con los plazos
- Ofrecer apoyo para ayudar a los proveedores a mejorar sus prácticas de gestión y cumplir con los estándares de diligencia debida.
3. No transferir unilateralmente las obligaciones y costos de diligencia debida
Es común que en algunos contratos se transfieran todas las obligaciones y costos asociados con la diligencia debida a los socios comerciales, especialmente a los proveedores.
Por ejemplo, cuando se exige o se sobrecarga a los proveedores que implementen medidas complejas de diligencia debida sin apoyo, pueden no tener la capacidad de cumplir con las demandas y, a la vez, limitar sus posibilidades de implementarlas.
Más allá de las posibilidades de cada empresa, transferir todas las cargas financieras y responsabilidades poco realistas a los proveedores (especialmente las PYMES) puede dañar la relación y crear resistencias a la colaboración.
Para asegurar que los costos y responsabilidades de la diligencia debida sean justos y gestionables, es crucial incorporar compromisos de reparto de costos en los contratos para que tanto los compradores como los proveedores asuman una parte de los costos y responsabilidades de implementar y mantener prácticas de diligencia debida efectivas.
Para ello, los contratos deben reconocer y ajustarse a la capacidad financiera y operativa de los socios comerciales, los costos asociados con la verificación de cumplimiento y otras medidas de diligencia debida deben ser compartidos de manera que no sobrecarguen a ninguna de las partes y en los contratos deben incluirse compromisos para el apoyo mutuo, como la capacitación, el acceso a recursos o la asistencia técnica.
4. No usar derechos de terminación inmediata o de cero tolerancia
Cuando los contratos permiten a una parte suspender o terminar la relación contractual inmediatamente si se identifica un impacto adverso incentiva a que los proveedores oculten los problemas en lugar de exponerlos por miedo a la terminación inmediata. Si el proveedor teme que la relación puede terminar de inmediato, no estará dispuesto a invertir en cualquier cambio ya que no tiene seguridad de que la relación va a continuar.
Por ello, los contratos deben diseñarse de tal manera que se orienten en la remediación y a implementar acciones correctivas cuando ocurren situaciones adversas. La terminación debe ser el último recurso
En el caso de la remediación, la parte más capacitada (generalmente la marca) debe proporcionar la asistencia necesaria para facilitar el proceso de remedio. Para ello, el contrato debe incorporar el derecho del proveedor a a corregir problemas dentro de un plazo razonable antes de proceder a la terminación. En el caso de tener que implementar acciones correctivas, ambas partes deben colaborar para hacer los cambios.
Finalmente, es esencial que los contratos también detallen cómo se manejarán las terminaciones, si llegaran a ser necesarias, para minimizar cualquier impacto adverso adicional. Algunos ejemplos de estas estrategias son:
- Notificación razonable: Dar suficiente aviso antes de terminar un contrato para permitir a los proveedores ajustar sus operaciones y mitigar los impactos.
- Mitigación de impactos: Implementar acciones que ayuden a los trabajadores afectados y otros stakeholders, como ayuda para encontrar nuevos empleos o apoyo financiero temporal.
Como ya he comentado, el objetivo de la CSDDD es el de fomentar prácticas de contratación que promuevan la responsabilidad compartida y la cooperación continua, asegurando que la diligencia debida es razonable y proporcional a las capacidades y recursos de todos los socios comerciales involucrados.
